逐条解读《刑法修正案（八）》
逐条解读《刑法修正案（八）》
易胜华 律师
一、绪论
2011年2月25日，酝酿两年之久的《刑法修正案（八）》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议获得通过。现行《宪法》自1982年颁布后，只做过四次修正，而现行《刑法》比《宪法》晚颁布15年，修正的次数却是《宪法》的两倍。在中国，没有哪部法律修正的频率超过《刑法》。这是由《刑法》肩负的任务所决定的。
本次《刑法》修订，是1997年新《刑法》颁布以来对其所做的最大的一次，以往的七次修订，内容最少的只有一条（第二次），最多的也不过二十一条（第六次），总数为五十九条。本次修正案的内容多达五十条，几乎是前七次修正案的总和。更为重要的是，前七次的修订只是针对刑法“分则”的部分微调，而这一次开始对刑法“总则”进行大刀阔斧地修正。“总则”是刑法的骨干和基础，本次修订无论从“量”的方面还是“质”的方面，都是史无前例的。
作为专业的刑事辩护律师，在《修正案（八）》出台之后，需要重新建构自己对刑法的认识，认真领会立法者的修改意图，从实务操作的角度进行掌握。本文是一份学习笔记，与各位法律工作者、法律爱好者交流。
解读《刑法修正案（八）》的钥匙，其实就是四个字“宽严相济”。
二、解读《刑法修正案（八）》（以下简称“刑八”）：
（一）、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”
解读：
1、本次修订，直接从刑法总则的第二章开始，对于第一章的“刑法的任务、基本原则和适用范围”未做修正，说明刑法的本质没有发生任何变化。如果说“总则”是刑法的“主干”，分则是刑法的“枝叶”，那么第一章则是刑法的“根”。根未变，则本质未变。
2、刑法第十七条是根据犯罪主体的年龄对其应承担的刑事责任做出的规定。本次修订之前，刑法只对未成年人犯罪的刑事责任年龄做出了规定，本次将“老年人犯罪”纳入从轻、减轻刑事责任的范围，一方面是从人道的角度考虑，另一方面，也是从务实的角度考虑。在司法实践中，老年人犯罪的情形虽然不多，但是在量刑时却是非常头疼的问题。严格按照法律规定执行，则加重监管场所的负担；如果从宽处理，又于法无据。这一规定的出台，一方面减轻了监管场所的压力，另一方面，也将导致老年人犯罪的特点发生重大变化。
3、本次修订区分老年人犯罪的“故意”与“过失”，与未成年人犯罪从年龄和罪名上进行区分有所不同。这应该是从两类人群的心智成熟度来考虑的。
（二）、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”
解读：
1、本条规定是在原有的基础上为被判处管制的服刑人员划定更为精确的“禁区”，缩小其自由度。在“特定活动”方面，此前的规定只是剥夺服刑人员“言论、出版”等政治权利，本次修订则赋予司法机关根据个案特点进一步限制服刑人员从事其他特定活动（例如生产经营活动、消费活动），进入特定区域、场所（例如公共区域、人流密集的场所），接触特定的人（例如受害人）。
2、本条规定在执行的过程中，必须有配套的司法解释对“特定的活动、特定的区域场所、特定的人”做出详细说明，否则司法实践中难以把握，很容易导致服刑人员的合法权益受到损害。
3、“社区矫正”是《刑法》中出现的一个新概念，国外有很多先进经验可以借鉴。但是，如何使得这一新鲜事物在实践中发挥积极作用、不流于形式，还有很多的工作要做。
4、服刑人员违反“禁止令”，对其进行治安处罚，而不是入监服刑。这就是管制与缓刑的区别所在。
（三）、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
解读：
1、本条与修正案的第一条“故意犯罪可以从轻或者减轻处罚”相呼应。“但书”是必要的，却不够全面。“特别残忍手段”如果不用司法解释进一步明确的话，在自由裁量中比较难以把握。分尸、焚尸都是致人死亡后对尸体的处置行为，应不属于本条所谓的“特别残忍手段”。那么，哪些手段“特别残忍”呢？每个人都有不同的理解。
2、老年人犯罪与未成年人犯罪的区分还在于，对于未成年人的年龄是以“犯罪时”为节点，而老年人则以“审判时”为节点。“犯罪时”是一个固定的时间点，而“审判时”则是一个活动的时间点。司法实践中，为了适用本规定，未满七十五周岁的被告人及其辩护人，司法机关办案人员，有可能采取种种方法拖延案件的办理程序，使得被告人满足这一“免死”条件。
3、可以预想，本修正案颁布之后，75周岁以上老年人犯罪（尤其是暴力犯罪）将明显上升，有些老年人可能会挺身而出，为子女担刑责，或者受雇佣从事犯罪活动。
（四）、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”
解读：
1、延长了死刑缓期执行在考察期满之后的监禁期限。由当初的十五至二十年修改为二十五年。这是出于对受害人的保护，也是“控制生命刑，延长自由刑”的体现。
2、这一规定可能会导致司法机关在适用死刑的时候，更多的采用“死缓”的方式。暂留人头，以观后效。对于落实“少杀、慎杀”的原则，还是有帮助的。
3、对于累犯及暴力犯罪的“限制减刑”，此处语焉不详，需要司法解释进一步明确。两年的缓刑考察期限满了以后，只有两种选择，执行死刑或者减刑。如果期满后限制其减刑，那就意味着延长缓刑考察期。立法者的本意应当是，在其减为无期徒刑或者二十五年有期徒刑之后限制其减刑。但是，判决书如何表述？如何操作？
（五）、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
解读：
对本条的修正，其实是对《刑法》本条款以往存在的“歧义”做出明确说明。如果存在数个量刑幅度，每一个量刑幅度都是“法定刑”的范围。在以往的司法实践中，某些司法机关工作人员可能是理解有误，也有可能是有意做极端的误读，结果导致所谓的“在法定刑以下减轻处罚”统统成为“免除处罚”。“法定刑以下”是什么？是太监，什么都没有。刑法修正案在这里不厌其烦地对“法定刑以下”做出详细说明，也是为了避免某些司法工作人员故意装疯卖傻，曲解刑法规定。无奈。
（六）、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
解读：
此处修改比原条文增加了“不满十八周岁的人犯罪”的除外情形。但还是需要进一步明确，这个“除外”情形到底是指前罪、后罪还是同时要求前后两个罪都必须符合“除外”的条件呢？有时候，法律工作者对文字的理解能力不比初中生强。从字面上来理解，应当指的是“后罪”系过失犯罪或未成年人犯罪，不构成累犯。
（七）、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”
解读：
在原规定的基础上增加了两个罪名。而且，将后罪的罪名也扩大为三类。
（八）、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
解读：
1、以往，“坦白从宽”只是酌定的量刑情节，自此，侦查人员对犯罪嫌疑人宣传了几十年的“坦白从宽”总算有了法律的依据，成为法定的量刑情节。“如实供述”也将成为辩方的万金油观点之一。
2、“特别严重后果”指什么？如果不以司法解释明确下来，又会成为实践中争论不休的问题。而且，也为司法机关工作人员的权力寻租提供了空间。
3、进一步研究“特别严重后果”。这一法定的减轻情节与检举揭发他人犯罪的“重大立功”是完全不一样的。这一特别严重后果是由犯罪嫌疑人自己造成的，后果的避免，与其如实供述自己罪行之间存在因果关系。举例来说，如果一个犯罪分子因绑架罪被羁押，在审讯时交代：还有几个受害人关在地窖、山洞里，如果不及时解救，可能会死亡。绑架罪的最高量刑是死刑，由于他“如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”，那么依法他可以判处无期徒刑。
4、深入想想，有点担心。如果这样的话，会不会导致犯罪分子为了避免日后的“可以减轻处罚”，预先准备一个可能造成“特别严重后果”的机会，一旦失手被抓，马上“如实供述”？如果每个犯罪分子都给自己预留这样一条“特别严重后果”的退路，老百姓还要不要活了？
5、立法者还是要赶紧详细阐明本条的含义，以免坑人。
（九）、删去刑法第六十八条第二款。
解读：
1、被删去的内容是：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
2、为什么要删掉这一款呢？原因在于“应当”二字。“应当”意味着该规定是刚性规定，一旦犯罪分子符合条件，必须“减轻或者免除处罚”。如果犯罪分子早有预谋，先掌握他人重大犯罪的线索，自己作案之后立即自首，至少可以免除一死。为了防止犯罪分子规避法律，所以删除此条规定。
3、立法者多虑了。在以往的司法实践中，其实并不存在困难。“自首”是必须承认的，但是否构成“重大立功”，依赖于司法机关工作人员的主观认定。很多时候，如果认为需要对犯罪分子严惩，并不认定其构成“重大立功”。
（十）、将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
解读：
1、延长数罪并罚的最高刑期为二十五年。但是注意，总和刑期在三十五年以上的，并没有禁止在二十年以下量刑。
2、关于附加刑的补充说明，同样是对理解能力差的法律工作者做进一步说明。
（十一）、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： “（一）犯罪情节较轻； “（二）有悔罪表现； “（三）没有再犯罪的危险； “（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 “宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 “被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
解读：
1、第一次确立了对符合缓刑条件的三类人群的“应当”原则：老、孕、未成年。
2、增加了“社区影响评价”这一要素。在今后的辩护工作中，如需为被告人争取缓刑，应提交社区（村委会、居委会）出具的相关证明。
3、缓刑期间的待遇与“管制”近似。都是有禁区的。
（十二）、将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
解读：
1、增加了“犯罪集团的首要分子”。老大不是好做的。
2、注意区分“犯罪团伙”与“犯罪集团”，区分“主犯”与“首要分子”。
（十三）、将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”
解读：
把原条文中的“由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”改为“依法实行社区矫正”。所谓的“社区矫正”，其实也就是与原条文差不多的意思。换了个新名词，不但好听，与国际接轨，同时还可以把公安机关解脱出来。
（十四）、将刑法第七十七条第二款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
解读：
增加了“违反法院禁止令”的内容。今后《禁止令》可以经常看到，但愿禁止的内容别太离谱。
（十五）、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限： （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； （二）判处无期徒刑的，不能少于十三年； （三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
解读：
延长无期徒刑、死缓减刑后的实际执行期限。无期徒刑不少于十三年，死缓不少于二十年和二十五年。最美好的时光在深牢大狱度过。
（十六）、将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”
解读：
1、将原条款中不得假释的罪名中的“等”字做出具体规定，新增“放火、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪”。此前，只要是判处十年以上有期徒刑的暴力性犯罪分子，都不符合假释条件。本次修订后，只要不是“有组织的暴力性犯罪”，还是可以假释的。例如“故意伤害”，如果是单个实施的犯罪，且量刑在十年以下，还是符合假释条件的。
2、一个细节上的修改。原条文表述的“杀人”修改为“故意杀人”。“杀人”不是准确的刑法罪名，“故意杀人”才是。从行文的严谨角度来看，修改后的表述更规范。
3、本次刑法修订，突出了“社区”的作用，除了管制和缓刑外，假释也需要考虑对所居住社区的影响。也就是说，如果人缘不好的话，你就别想早点放出来。出来了，也要把你塞回去。
（十七）、将刑法第八十五条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”
解读：把原条文中的“由公安机关予以监督”修改为“社区矫正”。
（十八）、将刑法第八十六条第三款修改为：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”
解读：和第（十四）条一样，把原条文中“国务院公安部门”改为“国务院有关部门”。除了用语更准确之外，似乎在说明“社区矫正”这一新兴工作，并非由公安部门一家担当，在即将出台的有关“社区矫正”的法律、法规中，将是多个部门共同承担此项职责。初步认为，司法行政部门、民政部门甚至工会、妇联等群众性组织都有可能加入进来。
（十九）、在刑法第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”
解读：
1、本条款是为了消除未成年人犯罪记录，体现对未成年人的隐私保护。
2、第一款本来就没有意义。“不隐瞒”的前提是：如果隐瞒了，会有什么不利后果？既然没有规定不利后果，那靠什么来约束呢？而且，入伍、就业都需要户籍所在地派出所出具的无犯罪记录证明。
（二十）、将刑法第一百零七条修改为：“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”
解读：
删去了资助对象“境内组织或个人”。这是为了扩大本罪名的适用，避免资助对象不符合刑法规定而不构成本罪。
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